Introducción.
Ante la situación mundial que hoy nos atraviesa, y en vista a cómo saldremos del pozo económico al que estamos cayendo, después de haber estabilizado el golpeado sistema de salud en razón del Covid-19, nuevamente se ha puesto sobre la mesa un cuestionamiento que viene de antaño: Minería en Mendoza ¿sí o no?
La actividad minera, madre de otras industrias, en dicha provincia ha sufrido de innumerables campañas en contra, volviéndose víctima de grupos ideológicos cuyo fin principal ha sido degradar – sin fundamentos sólidos – la reputación de una actividad que otrora, ha sido portadora de gran prestigio.
En razón de ello y como conocedores del Derecho, si tomamos cartas en el asunto para reflexionar sobre el tema desde la perspectiva de nuestra expertise, debemos regresar casi un quinquenio; pues a los dieciséis días de diciembre de 2015, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza dictaba sentencia plenaria en la causa caratulada: MINERA DEL OESTE SRL Y OT. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA P/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD[1] en la que se pronunció – abarcando otras acciones similares – confirmando la validez constitucional de la ley provincial nº 7722.
Antes de iniciar el análisis propio del fallo, es menester ocuparnos brevemente de la norma en cuestión. Siendo un híbrido resultante del tratamiento de seis proyectos diferentes presentados el 20 de junio de 2007, nuestro cuerpo legislativo la promulga al día siguiente.
Establece principalmente la negativa al uso en el territorio de la Provincia de Mendoza, de sustancias químicas como el cianuro, mercurio, ácido sulfúrico y demás – consideradas Tóxicas – en los procesos mineros metalíferos de cateo, prospección, exploración, explotación y/o industrialización. Constando nada más que con siete artículos, dicha Ley no hace más que coartar el ejercicio de una industria lícita y violentar nuestro orden constitucional, ya que si bien su texto per se no prohíbe la Minería, en su efecto imposibilita el desarrollo de ésta.
¿Ambiente o minería?
Entrando de lleno a la ponderación de lo resuelto por el máximo Tribunal provincial, lo primero que sale a relieve es el establecimiento de una divergencia entre Ambiente y Minería. En la opinión fundada de cada ministro, puede verse un hincapié en la importancia del derecho humano al agua como una antinomia a la permisión de la actividad minera pero, vale recordar que el bloque constitucional federal ampara ambos preceptos entre sus líneas.
Asimismo, el concepto de desarrollo sustentable – vastamente mencionado en la sentencia – sólo se dará al hallarse armonía entre los recursos naturales y las actividades industriales, como la que nos convoca. Pues, la sustentabilidad es el enlace de tres áreas: ecológica, socio–cultural, y económica[2] por lo que al interpretarse la ley se debe buscar la conjugación de cada una de ellas en una base equitativa.
Como explica Rosatti[3], el equilibrio a partir del progreso de la conciencia ambientalista en el mundo, implica que los parámetros no deben ser interpretados con criterio solamente impeditivo, sino como una expresión de razonabilidad de la actividad humana (en especial la productiva), en un contexto donde se valore el desarrollo económico como llave del progreso.
En este punto, creo oportuno evocar brevemente los antecedentes históricos de donde surge tal precepto; el principio amparado por nuestra Constitución Nacional, tuvo su concepción en el plano internacional[4]. Desarrollo sostenible como noción surgió en 1987 con el Informe Brutland, si bien las inquietudes por la temática se dieron antes, y se consagró a los cinco años en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo en Río de Janeiro[5].
Al plano nacional, llegó con la reforma constitucional de 1994, estableciéndose en el primer párrafo del art. 41 de nuestra Ley Fundamental que: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…)”
Técnica Legislativa.
Dando continuidad al escrutinio, es necesario parar en lo dicho respecto al enunciado primero de tal controversial ley. Como bien reflexiona el Dr. Adaro, la técnica legislativa utilizada en dicho apartado es amplia e imprecisa. La vaguedad terminológica con que el legislador definió las sustancias tóxicas, no hace más que dejar un vacío de posibilidades existentes para su especificación, siendo desconocido el sujeto que posee la facultad discrecional y la responsabilidad de enmarcarlas. Además, no podemos dejar pasar la torpeza de los redactores de la Norma al incluir los procesos de cateo, prospección y exploración entre las líneas del artículo inicial, lo cual no presenta un significado práctico. Otra cuestión que surge es que cateo y exploración son sinónimos, y su tratamiento como conceptos distintos refleja la falta de conocimiento técnico sobre el objeto legislado.
Principio precautorio.
El resguardo principal para la prohibición genérica que contiene la cuestionada norma, siempre ha sido el uso del Principio Precautorio. Éste, se encuentra plasmado – junto a máximas semejantes – en el artículo cuarto[6] de la ley general del ambiente.
Sin embargo, sólo es factible actualmente observar una utilización que puede calificarse de desorbitada del precepto al que se hace alusión.
Tal máxima, ha visto manipulada su función tuitiva para disponer medidas tendientes a finalizar con el progreso minero. No se puede deducir otra cosa, dado que se habla de potencialidad dañosa cuando, en verdad, ante voces de expertos podría comprenderse que el desarrollo técnico y tecnológico actual torna de bajo impacto la afectación a los ecosistemas.
A su vez, algunos entienden que las prohibiciones previstas en la norma mendocina, simplemente hacen foco en la minería metalífera, sin limitar el resto. ¿Cómo puede sostenerse ello, si al no permitir el uso de las sustancias mencionadas en la ley provincial para extracciones, siendo aquellas las de mayor eficacia para realizar el proceso de lixiviación en ciertos minerales[7], se coartan definitivamente las posibilidades de explotación? Puede que en un futuro se logre efectuar con otro método, pero actualmente el uso de biotecnologías en el tema está en fase experimental, sin resultados esperanzadores.
Otra cuestión a notar, es la exacerbación respecto al uso del cianuro. Ello, ciertamente revela innegable ignorancia de la realidad local puesto que Mendoza no cuenta grandes recursos auríferos que son los únicos que requieren tal sustancia, aparte de que exige la observación de normas y protocolos internacionales aprobados para su manejo.
¿Igualdad ante la ley?
En cuanto a lo que a dicho principio refiere, en el fallo de Minera del Oeste SRL., se expresa que no ha sido afectado porque la Industria castigada importa una concentración y manejo de sustancias tóxicas muy superiores, en comparación con otras actividades. Ello no es acertado, ya que – trayendo nuevamente el uso de cianuro para ejemplarizar – la actividad desalentada sólo emplea el dieciocho por ciento (18%) de la producción total[8]. Mediante organismos de renombre, tanto públicos como privados, se puede constatar que la gran parte de los residuos contaminantes viene de las actividades agrícolas, vitivinícolas, textiles y farmacéuticas. Sin embargo, hay una suerte de obcecación con la minería.
Comparto en gran medida el pensamiento reflejado por el el Dr. Adaro, el cual se cita “… Esta medida restrictiva, de prohibición, dispuesta por el legislador para los procesos mineros metalíferos, debe ser extendida a todas las actividades que la utilicen; porque si sólo tomáramos la restricción para la actividad minera sería discriminatoria y por tanto inconstitucional…”.
Facultades reservadas y delegadas.
Respecto a la competencia provincial en lo referido a ambiente, es menester repasar lo establecido en la parte final del artículo cuadragésimo primero[9] de la Constitución Nacional, desde la última reforma llevada a cabo a ésta.
Como es apreciable, y en coincidencia a lo establecido por el Tribunal, ha sido facultad delegada por las provincias el dictado de los estándares básicos a cumplirse quedando para ellas la posibilidad de expandir el contenido tuitivo. Ahora bien, lo antes comentado no da lugar al detrimento de otros derechos constitucionalmente consagrados, como ser el derecho a ejercer toda industria lícita[10] o el principio de razonabilidad.
Es cierto que la Legislatura puede complementar, pero esta atribución debería verse coartada si altera, como sostiene el Dr. Gómez al dar su voto, el ejercicio de las garantías propias del comercio, producción e industria mediante el uso de instrumentos jurídicos, especialmente si se conforman de manera prohibitiva. En adición, si la norma criticada fuese proporcional y razonable, al menos daría la posibilidad de demostrar la incapacidad de daño que tienen los métodos a utilizarse para el desarrollo de cada proyecto minero, pero la ley crea una presunción iure et de iure ya que siempre estará prohibida la manipulación y uso de dichas sustancias aun cuando pueda probarse su inocuidad.
Informe y Declaración de Impacto Ambiental.
Ya en análisis de lo referente al artículo dos de la Ley en enjuiciamiento, es curioso observar como el mismo remite al Informe de Partida establecido en el artículo vigésimo-cuarto del Decreto 2109/94 cuyo ámbito de aplicación es la actividad petrolera no la minera.
Aquí vale mencionar que el Código de Minería – desde hace más de veinte años – prevé en la Sección segunda de su Título décimo tercero, específicamente en el artículo 262, un Informe de Impacto Ambiental a presentar por toda persona que realiza la actividad comprendida, cuyo nivel de exigencia y eficacia es de grado superior al mencionado por la ley provincial. Lo antes dicho, demuestra que el enunciado segundo implica un retroceso en el tratamiento del tema pero, a pesar de ello, esto no fue cuestionado por la Corte local.
Por otra parte, recordemos que en mayo de 2006 entró en vigencia el decreto provincial 820, que en su cuerpo contiene las reglas procedimentales propias para regular la actividad que nos convoca en este tema, compatibilizando las normas provinciales y nacionales.
Examinando ya los considerandos vertidos en lo que hace al artículo tercero, podemos captar cierta convergencia de ideas. Así, mientras parte de los Ministros no se expiden respecto a éste, otros entendieron que la ratificación legislativa de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) es constitucional en virtud de que es un acto administrativo preparatorio complejo, el cual -con posterioridad a su emisión- debe ser aprobado por otra autoridad. Apartándose de las mayorías, el Dr. Adaro planteó que la DIA es materia estrictamente administrativa por la especialización de los órganos que la llevan a cabo, y su naturaleza en sí misma es la Autorización del proceso minero sin necesidad de intervención legislativa. Coincidiendo, creo que en lo concreto, el legislador se arrogó una facultad exorbitante, extendiéndose sobre la zona de reserva propia del Poder Ejecutivo (Administración).
Tinte Social.
En seguimiento de cómo se dan cronológicamente los argumentos, el primero a tratar es la encíclica papal. Aunque el extraordinario mensaje contenido en Laudato Si, traído a colación, ciertamente puede ser inspirador para la sociedad toda, cabe considerar que en ningún momento fue aportado ni mencionado como prueba por las partes durante el proceso, por lo que debería evitarse hacer referencia a documentos religiosos, sea de la que fuere.
Lo segundo que surge, es el caso “Veladero” en San Juan. Ante los hechos de público conocimiento, el gobierno de la mencionada provincia, supo tomar las medidas correspondientes, imponiendo una multa millonaria a la empresa minera y maximizando los controles. Previo a ello, requirió a UNOPS asistencia técnica para conocer la situación de los cuerpos de agua dentro del área del incidente ambiental[11].
El estudio se dividió en cinco zonas geográficamente delimitadas; se captaron muestras de agua superficial, subterránea, de sedimentos y en las poblaciones cercanas; sobre éstas se realizaron mediciones de hasta 63 diferentes parámetros físico-químicos; como conclusión general, se advirtieron impactos en las Zonas 0 y 1 (las más cercanas al punto de descarga), mientras que en las restantes, sobre la base de las determinaciones analíticas, no se constataron evidencias de anomalías asociadas al hecho.
A diferencia, en Mendoza no se ha dado ningún infortunio de este tipo, pero ello lejos está de importar a la comunidad. Pues claramente aquí ya no interesa el desarrollo de la industria, sino no se explica la continuidad en vigencia de una ley anti-minera, más que protectora del ambiente. Y como “para muestra basta un botón”, cabe hacer referencia a lo acontecido con el proyecto San Jorge cuyo objetivo era la extracción de cobre en Uspallata.
Recordemos que el proyecto, impactó por primera vez contra las murallas impuestas por la ley 7.722 en 2011, en consonancia con presiones ambientalistas. Dos años más tarde, capitales rusos lo adquirieron (Solway Group y Aterra Capital). Desde entonces, los empresarios que conforman dichas compañías han luchado por poner en marcha esto, pero se han enfrentado sólo a constantes impedimentos por parte de la dirigencia mendocina. Ello, resaltó en 2017 cuando al intentar reactivar el expediente en la Dirección de Minería presentando la actualización del Informe de Impacto Ambiental (IIA), el Gobierno lo archivó argumentando que de quererse explotar la mina debía iniciarse un nuevo proceso de evaluación ambiental.
Desafortunadamente, ya en marzo de 2019, la empresa a cargo del proyecto decide retirarse de Mendoza. En el comunicado oficial se expone que la implementación de San Jorge, habría permitido una inversión mínima de US$500 MM, y crearía miles de puestos de trabajo en la etapa de construcción y de operación. Además, el CEO de la Compañía – Taras Nechiporenko – comentó en medios de comunicación[12] que: “…Las autoridades del gobierno actual han perjudicado el proyecto, emitiendo la resolución para “dar de baja” al proyecto bi-provincial sin ningún razonamiento jurídico de peso, prohibiendo de esta manera explotar el mineral en Mendoza y procesarlo en la provincia de San Juan, donde las autoridades siempre estaban y siguen muy favorables a la construcción de la planta de lixiviación para producir cobre fino. Esta resolución fue protestada por la empresa de la forma legal adecuada, tanto como cualquier otro acto hostil contra el proyecto San Jorge en el marco de los procedimientos jurídicos no solamente nacionales, sino también recurriendo a las herramientas internacionales de protección de inversiones extranjeras. Es parte de nuestra política corporativa en cualquier país del mundo, donde nosotros realizamos proyectos de inversiones…”
Con el dictado de la ley 9.209 modificatoria de la norma anti-minera, se tuvo esperanzas de que el proyecto resurgiera, pues esta nueva norma provincial otorgaría a la industria un trato equitativo con el resto, estableciendo altos niveles de control a la actividad bajo criterios razonables. Sin embargo, con la contramarcha normativa, fruto de actos encabezados por difusores del pánico y la desinformación colectiva, y dada la inseguridad jurídica que todo lo dicho genera, ello se estropeó nuevamente.
Como último punto, encontramos a la participación e información ciudadana, necesaria para fortalecer la toma de decisiones de política ambiental; acá simplemente basta remitir a la lectura de los artículos 267 y 268 del Código Minero[13], como a los artículos 11, 12 y concordantes del Decreto Provincial 820/06[14] norma procedimental específica de la actividad.
Asimismo, podemos mencionar la necesidad de tener en cuenta el texto del décimo principio proclamado por los integrantes de Naciones Unidas mediante la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo[15].
Conclusión.
Finalizando, la propuesta lógica es plantear el derrocamiento de la ley provincial nº 7.722. Luego de ello, lo que queda es velar por posibilitar el diálogo trilateral (Gobierno, Sociedad e Industria) para no volver a sufrir lo vivido con la fallida sanción de la ley provincial nº 9.209, mejorar la fiscalización por parte del Ejecutivo que tanta desconfianza trae a la población (ej., adhiriendo al Código Internacional para el manejo del Cianuro en la fabricación, el transporte y el uso en la producción del oro) y llevar a cabo una campaña de saneamiento contra el desconocimiento general existente sobre la cuestión; logrando así el tan deseado Desarrollo Sustentable Ambiental-Minero.
“Se promueven los derechos cuando se adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exige una base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva” – Bidart Campos.
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[1] Ver fallo plenario completo, en la página web http://www.unidiversidad.com.ar/el-fallo-completo-de-la-corte?utm_campaign=Novedad&utm_term=47 o en la página web http://www.mendoza.gov.ar/wp-content/uploads/sites/44/2017/01/Ley-7722.pdf
[2] SABSAY, Daniel. Citando a Bustamante Alsina. Libro Constitución de la Nación Argentina y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. – “El Modelo de Desarrollo Sustentable.” Año 2010. Editorial Hammurabi Bs As. Tomo II. Págs. 207 y ss.
[3] ROSATTI, Horacio. Libro “Tratado de derecho constitucional.” Año 2017, II Edición – Rubinzal Culzoni. Tomo I, págs. 519 y ss.
[4] Entre otros, ver al respecto el artículo de Peter Jackson en https://www.un.org/es/chronicle/article/de-estocolmo-kyotobreve-historia-del-cambio-climatico y lo escrito por el Dr. Gómez Gutiérrez disponible en http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/FIELD/Havana/pdf/Cap3.pdf
[5] Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo – ECO 92.
PRINCIPIO 3: El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.
Ver texto completo en https://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
[6] Ley 25.675 – ARTICULO 4º
La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:
Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.
Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.
Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.
Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.
Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.
Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.
Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.
[7] Verbigracia: el ácido sulfúrico es imprescindible para heap leach o percolación de óxidos y la electro-obtención de cátodos de cobre.
[8] RODRIGUEZ, Leonardo. “Uso del Cianuro en Procesos Mineros: La Prohibición es Irrazonable e Ilegal” Revista de Derecho Ambiental. Año 2009. Editorial: Abeledo Perrot – Bs.As. Pág.: 221 y ss.
[9] Artículo 41 – CN.
“(…) Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”
[10] Artículo 14 – CN.
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”
[11] Ver Documento Informativo “Informe ECCA Veladero” en https://www.onu.org.ar/unops-presenta-documento-informativo-sobre-el-incidente-en-la-mina-veladero/
[12] https://www.revistaareatres.com.ar/minera-san-jorge-deja-mendoza-y-trunca-el-proyecto-de-extraccion-de-cobre y https://www.ocmal.org/se-retira-de-mendoza-la-minera-san-jorge/ .
[13] Título XIII, Sección II. VI De la educación y defensa ambiental – Código de Minería.
Art. 267.- La autoridad de aplicación implementará un programa de formación e ilustración con la finalidad de orientar a la población, en particular a aquella vinculada a la actividad minera, sobre la comprensión de los problemas ambientales, sus consecuencias y prevención con arreglo a las particularidades regionales, étnicas, sociales, económicas y tecnológicas del lugar en que se desarrollen las tareas.
Art. 268.- La autoridad de aplicación estará obligada a proporcionar información a quien lo solicitare respecto de la aplicación de las disposiciones de la presente Sección.
[14] Mendoza – Decreto provincial 820/06.
Artículo 11.- La participación ciudadana establecida en el Artículo 19° de la Ley Nacional N° 25.675, atento a lo dispuesto en el Artículo 3° e Inciso 11) del Anexo I de la Ley Provincial N° 5.961 y modificatorias, será a través de la consulta pública y/o audiencia pública, conforme con la categorización del proyecto y a tenor de lo establecido en los Artículos 4° y 6°, Incisos a) del presente decreto, dándose amplia participación a la ciudadanía así como al Municipio en donde se encuentre la zona objeto de la actividad minera.
Artículo 12.- La Autoridad Ambiental Minera deberá garantizar la participación ciudadana efectivizando los derechos de opinión de la misma mediante consulta que se abrirá con la publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Provincia y en los diarios de circulación provinciales y medios televisivos abiertos locales por el término de cinco (5) días hábiles, poniendo a disposición de toda persona física o jurídica con interés en su compulsa, el Informe de Impacto Ambiental (IIA). Dicho informe se encontrará a disposición para consulta pública por el término de sesenta (60) días hábiles a partir del día siguiente a la última publicación, disponiéndose a tal fin de una copia completa del Informe de Impacto Ambiental (IIA) en la Dirección de Minería e Hidrocarburos de la Provincia u organismo que la reemplace.
Asimismo dicha repartición deberá poner a disposición de los consultantes los especialistas idóneos a fin de evacuar toda duda o requerimiento de los interesados, así como permitir la extracción de fotocopias del informe.
[15] Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo – ECO 92.
PRINCIPIO 10: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.